劳务派遣用工制度,是指有资质的劳务派遣公司作为用人单位,与被派遣的劳动者签订不低于两年的固定期限劳动合同,并将劳动者派遣到实际提供工作岗位的用工单位,从事辅助性、替代性或者临时性的一种用工制度。也就是“招人的不用人,用人的不招人”,招聘方与用人方分离的用工模式。
用工单位准备用几位劳务派遣员工,那么用工单位能和劳务派遣员工约定“试用期”吗?进一步思考,该问题更深层次的点在于:用工单位能和被派遣员工约定录用条件吗?乍一听这个问题,还有些懵,想了一会,觉得该问题的答案是“能,也不能”!下面我们来简单分析一下。首先,聊一下为什么说“不能”约定试用期。根据《劳动合同法》第十七条规定:“用人单位与劳动者可以约定试用期”,在此规定中能够看到,劳动法范畴内的“试用期”是由“用人单位”和“劳动者”之间进行约定的。而在劳务派遣用工关系中,存在有三方主体,分别是劳务派遣单位、被派遣员工和接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)。在这三方主体中,用工单位与被派遣员工之间是一种用工关系,并非劳动关系;具有劳动关系的主体是劳务派遣单位和被派遣员工。所以,劳务派遣单位和被派遣员工之间可以约定试用期,而用工单位与被派遣员工难以从劳动法范畴内寻找依据来约定“试用期”,这也是为什么说“不能”约定试用期的原因。其次,聊一下为什么又说“能”约定试用期。之所以说“能”约定试用期,这与现在劳动用工环境有一些关系。经了解,现阶段许多公司使用劳务派遣员工总有这样、那样的原因,常见情形之一在于用工单位的人员编制紧张,而不得不选择“劳务派遣”的方式。在劳务派遣用工关系执行过程中,用工单位往往都“承包”了筛选、面试、复试的环节,只是到了签《劳动合同》的时候,才轮到劳务派遣公司上阵。所以,真正甄选被派遣员工的是用工单位,这也应该就是在开篇中,朋友问“用工单位能不能与被派遣员工约定试用期”的客观背景。那再返回来说“为什么用工单位能与被派遣员工约定试用期”。如前所述,劳务派遣单位可以与被派遣员工约定试用期。但由于很多“被派遣员工”的招聘都是由用工单位主导的,那么在招聘过程中,用工单位会对候选人有种种的要求,如工作履历、资历、能力等等。此种情形下,用工单位就可以与劳务派遣公司约定,将被派遣员工应达到什么样的标准和能力,作为劳务派遣单位与被派遣员工之间所约定“录用条件”。所以在劳务派遣协议执行过程中,用工单位就自然而然的参照劳务派遣单位与被派遣员工之间所约定“录用条件”考核被派遣的员工,这样,在劳务派遣单位与被派遣员工约定试用期满前,用工单位将员工是否符合“录用条件”的考核结果和依据提供劳务派遣单位,并根据结果决定继续留用或退还被派遣员工。此时,表象上用工单位与被派遣员工既未约定“试用期”、也未约定“录用条件”,但实际上,用工单位与被派遣员工既有试用期、又有录用条件,可以说的上是“曲线救国”了。当然,这种情形是适用在劳务派遣单位与被派遣员工**签署劳动合同的前提下,如果被派遣员工已然是劳务派遣单位的老员工,那也无法再行约定试用期了。
劳务派遣用工模式灵活了市场经济,也带来了风险,了解相应的法律法规,对劳务派遣方、实际用工方、被派遣劳动者来说,都是维护自身权益**的盔甲。